현행 헌법재판소법은 문언상 일체의 재판에 대한 헌법소원 청구를 허용하지 아니한다. 헌법재판소는 일찍부터 헌법불합치결정을 통하여 위헌성이 확인된 법률이 적용된 재판에 대하여는 헌법소원이 가능하다는 예외를 인정하였다. 근래의 사법개혁 논의 중 일부로서 재판에 대하여도 헌법소원을 허용하여야 하는지 여부가 다시 다루어지는데, 적어도 현재와 같이 위헌성이 확인된 법률이 적용된 재판에 대하여는 당연히 헌법소원을 허용하여야 한다는 목소리가 높고, 그 논거로는 법률에 대한 헌법재판소의 위헌선언 권한을 관철하여야 한다는 논변이 유력하다. 이러한 논의가 원론적으로는 타당하다. 그러나 현행 헌법은 심판대상규범이 법률인지 또는 명령 ∙ 규칙인지에 따라 위헌선언 권한을 헌법재판소 또는 법원에게 나누어 맡겼다. 이 점을 세밀하게 고려하지 아니한 채 거칠게 ‘위헌성이 확인된’ 법률이 적용된 모든 재판에 대하여 헌법소원을 허용하여야 한다는 주장은 헌법이 설계한 규범통제 구조를 허무는 결과를 가져오므로 부당하다. 그러한 재판에 대하여 헌법소원을 허용할 것인지 여부는 한층 면밀히 규범통제권한이 헌법재판소와 법원에 분장된 까닭과 아울러 해당 법률이 위헌으로 판단되는 이유가 무엇인지, 위헌성의 소재에 대한 검토가 필요하다. 이른바 구체적, 부수적 규범통제권한은 효력의 우열이 있는 여러 법규범을 해석 ∙ 적용하는 전통적인 사법권에 수반하는 것인데, 헌법은 그 중 심판대상이 법률인 경우만을 본원적 규범통제제도로 다시 설계하여 심판주체를 구분하였다. 이처럼 규범통제의 영역에서 심판대상에 따라 심판주체와 절차를 구분하는 태도가 필연적인 것은 아니더라도 법률과 행정입법의 차이를 고려할 때 가볍게 보아 넘길 수 없는 타당성을 가진다. 재판에 대한 헌법소원을 인정함으로써 그 결과 헌법이 구분한 규범통제권한의 귀속이 달라진다면 위와 같은 취지에 어긋나게 된다. 이러한 고려 아래 법률 단계에서는 위헌성이 분명하지 않았는데, 행정입법 단계에서 고유한 위헌성이 생기는 경우, 그를 재판규범으로 삼은 재판에 대한 헌법소원을 허용할 것인지 문제된다. 행정입법 과정에서 위임범위를 일탈한 경우는 물론이고, 법률이 행정부에게 상당한 재량을 부여하였는데, 마련된 행정입법이 그 재량을 일탈∙남용한 경우도 있을 수 있다. 이때에도 헌법재판소는 해당 행정입법이 법률에 잠재된 위헌성을 드러낸 것으로 보아 한정위헌 등의 결정을 하고, 해당 법률과 행정입법이 적용된 재판에 대하여 헌법소원을 허용할 수 있다는 태도인데, 이는 본래 법원에게 맡겨진 명령 ∙ 규칙심사권을 무색하게 하는 것이다. 헌법이 규범통제제도를 다시 설계하지 않는 이상, 현재 예외적으로 허용되는 재판소원의 범위에서는 물론, 법 개정을 통하여 도입될 재판소원의 범위에서도 이러한 경우들은 배제되어야 한다. 그 전제로서 법원이 스스로 기본권보장기관으로서 헌법심사에 대해 언제나 깨어 있어야 함은 물론이다.
Jongwon Park (Thu,) studied this question.