현대 한국형법은 심각한 과잉범죄화 현상에 직면하고 있다. 형벌규정의 범위가 무분별하게 확대되고 있으며, 특별형법의 수가 급증하는 반면 형법의 본래적 기능인 법익 보호와 형벌권의 정당성은 크게 약화되고 있다. 2019년 헌법재판소의 낙태죄 위헌결정은 한국형법체계에 대한 근본적인 재검토의 필요성을 촉구했다. 본 연구는 비범죄화를 단순한 개별 범죄규정의 폐지가 아니라, 형법의 기본원리를 재정립하고 형법체계 전체를 재구성하는 근본적 과제로 접근한다. 본 논문의 분석틀은 보호법익론, 책임주의 원칙, 최후수단성 원칙이라는 형법의 기본원리 세 가지를 중심으로 구성된다. 첫째, 보호법익론은 형법이 진정으로 보호해야 할 가치와 이익이 무엇인지를 명확히 한다. 보호법익이 명확하지 않거나 실체성이 결여된 범죄규정, 또는 개인의 자유보다 추상적인 사회적·국가적 이익을 과도하게 우선하는 규정들이 비범죄화의 대상이다. 둘째, 책임주의 원칙은 “책임 없으면 형벌 없다”는 법리를 구현한다. 책임요소가 불명확하거나 결여된 범죄규정, 책임의 정도가 경미하지만 무거운 형벌이 규정되어 있는 경우는 비범죄화 대상이 된다. 셋째, 최후수단성 원칙은 형법을 다른 대안적 수단이 실패했을 때만 최후의 수단으로 사용해야 한다는 원칙이다. 민사법적, 행정법적, 사회적 통제 수단으로 충분히 목적을 달성할 수 있는 영역에서의 형벌규정은 비범죄화 대상이다. 구체적으로 본 논문은 진실적 사실 적시 명예훼손죄, 단순도박죄, 성인 간 합의에 기초한 성행위관련 범죄 등을 비범죄화의 대상으로 검토한다. 이들 범죄는 보호법익이 불명확하거나, 개인의 기본권을 침해하며, 민사적 구제나 행정적 제재 등 대안적 수단으로 충분히 규율할 수 있다는 특징을 공유한다. 비범죄화의 실현을 위해 본 논문은 명확한 기준과 절차의 체계화를 주장한다. 입법자는 보호법익 기준, 책임 기준, 대안적 수단 기준, 형벌의 실효성 기준을 종합적으로 고려하여 비범죄화 여부를 판단해야 한다. 또한 단계적 비범죄화 전략을 제시한다. 법집행 완화와 탈형사화의 확대(1단계) → 부분적 비범죄화 실현(2단계) → 대안적 규율체계 강화(3단계) → 완전한 비범죄화 실현(4단계)의 순서로 진행하는 것이 바람직하다. 국제비교법적 관점에서 포르투갈의 약물 비범죄화, 네덜란드의 사법부 다양화 제도, 캐나다의 비범죄화 이니셔티브, 독일의 마약 관련 입법개혁 등은 최후수단성 원칙을 구체적으로 실현하는 모범 사례를 보여준다. 이들 국가들의 경험은 비범죄화가 법치주의와 인권보호를 동시에 실현할 수 있음을 입증한다. 본 논문의 결론은 다음과 같다. 형법의 비범죄화는 보호법익론, 책임주의, 최후수단성 원칙에 기반한 체계적이고 원리적 접근을 통해, 형법의 정당성 회복, 개인의 자유와 존엄 보호, 형사사법 효율성 증진, 범죄예방의 실질적 효과성 향상이라는 네 가지 목표를 동시에 달성할 수 있다. 비범죄화는 형법 개혁의 핵심 전략이며, 이를 위해 형법학계, 입법부, 사법부, 행정부, 그리고 시민사회 모두의 지속적인 협력과 노력이 필요하다.
Jun-young Ahn (Sat,) studied this question.