The Legal Nature of Secret Recording and Its Criminal Law Issues

대법원은 제3자의 비밀녹음을 범죄로 다루되, 대화당사자의 비밀녹음은 처벌대상이 아닌 것으로 본다. 그런데 ‘대화당사자의 비밀녹음은 처벌대상이 아니다’는 의미를 종종 ‘그 녹음은 허용된다’거나 혹은 ‘그 녹음은 적법하다’고 오해되기도 한다. 대법원도 오랫동안 대화당사자의 비밀녹음의 경우에는 전문법칙만 적용하고 위법수집증거배제법칙을 적용하지 아니하였다. 다만, 최근에 이르러 대법원은 대화당사자의 녹음물을 발언자의 음성권을 침해하는 위법수집증거(의 예외)로 보았는데, 타인의 음성권을 침해하는 녹음은 그 주체가 제3자든 혹은 대화당사자든 모두 위법행위로 보아야 한다. 다만, 이 위법행위들 중 대화당사자의 비밀녹음도 처벌대상으로 볼 것이냐가 문제이지만, 작금의 무분별한 녹음행위에 제동을 건다는 차원에서 이 역시도 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’를 침해하는 행위로 다룰 필요가 있다. 물론, 이러한 해석은 공익제보나 권리구제를 위한 녹음까지 위축시킬 수 있지만, 이러한 경우는 위법성조각이나 녹음자의 면책을 넓게 인정하는 방향에서 이해관계를 조정할 수 있다. 그리고 타인의 음성권을 침해하는 비밀녹음물은 - 그 녹음의 위법성이 조각되는 경우를 제외하고는 - 모두 위법수집증거로서 그 증거능력이 배제되어야 한다. 다만, 위법의 유형이나 정도가 천차만별이기에 모든 위법수집증거의 증거능력을 일률적으로 배제할 수 없기에, 그 예외를 인정하는 이익형량론이 주장되고 있다. 침해되는 사익과 국가형벌권 실현의 공익을 비교하는데, 이 공익의 핵심에는 범죄의 중대성이 자리잡고 있다. 하지만 이러한 이익형량은 자의적 판단으로 흐를 수가 있다. 사익과 공익의 비교 자체도 문제이지만, 일정한 증거의 증거능력이 범죄의 중대성이라는 외생변수에 의해 결정되는 것은 더욱 문제이다. 범죄의 유형과 무게는 천차만별인데, 어떤 범죄의 어느 정도 부터를 ‘중대하다’고 볼 것인지를 말해 주는 기준이 없기 때문이다. 사정이 이러하기에 위법수집증거배제법칙의 예외로 볼 수 있는 것은 행위자가 면책되는 경우의 녹음물 등으로 유형화·특정화할 필요가 있다. 예외인정의 자의성을 배제하기 위한 것이다. 그리고 상대방의 동의를 받지 아니한 공개녹음물도 위법수집증거배제법칙의 예외로 볼 수 있다. 그 외에 또 어떤 경우의 증거가 그 예외로 유형화될 수 있는지에 대해서는 추가연구가 필요할 것이다.